En este breve artículo trataremos de arrojar algo de luz a un debate que, de manera cada vez más incipiente, se está dando entre los operadores jurídicos que nadan en la maraña normativa que supone el ejercicio de la abogacía en el ámbito penal y que no es otro que la conveniencia o no de derogar el artículo 416 de la LECrim o, en su caso, alguna de las excepciones a la norma general que se establecen en él.
Si bien, el artículo 416 LECrim exime de declarar en calidad de testigo al letrado por aquellas confesiones que hubiere oído en su ejercicio profesional (416.2) y a los traductores e intérpretes en su labor de traducción al imputado o acusado (416.3) en este artículo nos vamos a centrar en la dispensa que la Ley hace en su 416.1 y que dice así:
“Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.
El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.”
El fundamento de esta excepción lo expresa con meridiana claridad la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de su Sección primera de fecha siete de abril de dos mil quince, cuando dice que esta dispensa.
“no comporta obviamente una prohibición, pero sí una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa legal atribución del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompañe de la correspondiente información de que puede ejercitarlo. Tal es el significado de la advertencia que el Juez Instructor debe hacer al testigo de que no tiene obligación de declarar contra su pariente. Sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacífica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio.”
Una vez que ya conocemos la base jurisprudencial de dicha excepción y la razón de la existencia de la misma, se debe valorar la inclusión de esta posibilidad en otro tipo de delitos en los que la persona que goza de la opción de no declarar, no resulta a la vez víctima de los hechos sobre los que no declara, como vemos en la Sentencia de la Sala Segunda de lo penal del Tribunal Supremo de 2 de Junio de 2015 en un supuesto de tráfico de drogas. Sin embargo, en el caso de la violencia de género, la propia víctima, por las habituales características de este tipo de delitos en los que se suele dar una situación de sumisión respecto de la víctima hacia el victimario, además del conflicto moral que supone precisamente la denuncia, consecuencia de la violencia físico-verbal que se ha ejercido sobre ella, se encuentra con la eximente del artículo que venimos mencionando y los datos estadísticos nos indican que en el momento en que es informada de dicha opción puede y suele acogerse a ella. Por lo tanto, una vez hecha la denuncia, y movilizado el aparato judicial y policial, se retracta, evitando declarar contra la persona que le agrede.
En cambio, en cuestiones de violencia de género, los datos nos dicen que la mayoría de las veces la prueba es demasiado escasa. Se trata de un delito que se comete utilizando como “arma” la intimidad familiar y por lo tanto, además de la declaración de la víctima, en el mejor de los casos podremos contar con los testimonios de algunos vecinos, amigos, parientes o como en el caso los hechos recogidos en la Sentencia de Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Sec. 5ª de 13 de junio de dos mil catorce, testimonio de policías personados en el lugar de los hechos y que pudieron comprobar el estado de nerviosismo de la víctima además de tomar declaración in situ a un vecino que acreditó haber escuchado ruidos al romperse diversos objetos.
No obstante, según datos de Fiscalía General del Estado de 2011, en en torno al 75% de los casos en los que se absolvió al imputado por estos delitos, fue porque al acogerse la víctima-denunciante a la opción de no declarar, no hay prueba suficiente para condenar al acusado.
Es por ello que no es raro que la Fiscalía contra la Violencia sobre la Mujer vea esta excepción como un problema jurídico para luchar contra esta lacra social y se plantee pedir al Gobierno una reforma legislativa en este sentido, máxime si tenemos en cuenta que en el año 2014, según la Memoria de la Fiscalía General del Estado, de 58 víctimas mortales a manos de sus parejas o exparejas, solo 18 habían denunciado sus episodios de malos tratos, y de estas, 5 se acogieron a su derecho a no declarar.
Aunque uno de los mayores problemas de la violencia de género es –además de su propia existencia- la falta de denuncia, la derogación de la dispensa del 416 LECrim sería, tal vez, un pequeño paso. Un pequeño paso que, tal vez, el año pasado, hubiera servido para que hubiera habido 5 víctimas menos.
ADVOCATUM
LETRADO